海外合规管理：美国出台外国投资风险审查法 对中国投资影响几何

10月17日，美国财政部出台的《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）实施细则草案的意见反馈期结束，该草案最终版本将于2020年2月13日前生效，届时美国外国投资委员会（CFIUS）将对外来投资拥有更大审核实权。

走出去智库（CGGT）观察到，虽然新规最迟于明年实施，但已对中国投资带来寒蝉效应。中国投资应避开CFIUS密切关注的行业，如人工智能、数据分析和网络安全。另外，随着CFIUS加强对生物科技领域外资的审查，中资在该领域投资可能会变得更加困难。不仅如此，中资在电信领域投资也可能变得愈加艰难。

面对新规带来的巨大风险和不确定性，中企该如何应对？今天，我们刊发走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明等律师的文章，供关注CFIUS审查和中美贸易摩擦的读者参阅。

要 点

1、CFIUS澄清了敏感个人数据和关键基础设施的含义，引入了白名单制度，对在交易之时及之后的三年内符合“例外投资者”条件的外国投资者进行的非控制性投资不再进行审查，并向所有交易开放声明程序，在一定程度上带来了一些利好。

2、配合该实施细则草案，美国财政部还发布了一份事实清单和常见问题。尽管该实施细则草案进行了补充说明，但“新兴技术”、“例外国家”等术语的定义和范围仍未确定。

3、当外国政府因“被涵盖交易”直接或间接获得了“重大利益”时，即当外国人在TID美国企业中直接或间接持有25％的投票权，且外国政府在该外国人处直接或间接持有49％或以上的投票权时，须向CFIUS进行申报，其中外国政府并不要求是该外国人的所在国政府。

正 文

文/蔡开明Roy Liu （HHR）刘红梅 陈怡菁 阮东辉

一、导言

近年来美国针对国家安全的控制越来越严格，这一趋势也体现在了外商投资领域。美国外国投资委员会（简称“CFIUS”）于2019年9月17日出台的FIRRMA实施细则草案（“实施细则草案”）继续并加强了这一趋势。实施细则草案将实施2018年《外国投资风险审查现代化法案》（简称“FIRRMA法案”）中概述的对美外商投资审查的许多变化，包括：

1）将CFIUS的管辖范围扩展至外国投资者未获控制权的特定涵盖投资；

2）对关键技术、关键基础设施和个人敏感数据进行了定义；

3）对不动产交易规定了细则。

对于所有外国投资者而言，一方面，草案扩张了CFIUS对非控制性交易和不动产收购的管辖范围，还要求外国投资者继续就FIRRMA试点计划所涵盖的交易进行强制申报、将强制性申报的范围扩大至外国政府在交易中拥有权益的特定投资，并将未及时履行申报义务的对应罚款上限提高至交易总金额，这些变化均增加了外国投资者的风险。另一方面，CFIUS澄清了敏感个人数据和关键基础设施的含义，引入了白名单制度，对在交易之时及之后的三年内符合“例外投资者”条件的外国投资者进行的非控制性投资不再进行审查，并向所有交易开放声明程序，在一定程度上带来了一些利好。

本文将为外国赴美投资者阐明FIRRMA及其实施细则草案的具体变化，提供赴美投资的最新指引。

二、背景介绍

1、关于CFIUS

CFIUS是一个跨部门委员会，由美国财政部长担任主席，由来自国防部、国务院、商务部、国土安全部等美国政府的16个部门、机构、办公室的代表组成。CFIUS有权审查外国对美的某些投资交易，以确定该等交易对美国国家安全的影响。CFIUS有权建议美国总统强制交易各方解除该交易，而美国总统通常会听取CFIUS建议。

与美国其他机构（如主要负责出口管制的监管机关BIS等）不同，CFIUS如何审查不同国家的投资的相关指导性法规相对不详细，CFIUS的审查标准和决策过程也不甚清晰和透明。实践中，CFIUS倾向于对来自与美国关系密切的国家（如澳大利亚、英国或加拿大）的投资者实施较为宽松的审查，而对来自中国、俄罗斯或者中东国家的投资者通常会进行更仔细的调查。

交易当事方可以而且往往自愿向CFIUS申报，但CFIUS在某些情况下可以主动启动审查程序，即便交易达成之后，CFIUS也可以建议总统强制交易各方解除该交易。

2、FIRRMA法案的出台

基于（1）对于之前来自中国迅速增长的投资的目的和影响的担忧，（2）供应链的全球化，（3）数字技术迅速发展，以及（4）商业技术和军事技术之间的关系日益密切等原因，美国对于外国投资对自身国家安全的影响愈发重视。2018年8月13日，美国国会通过FIRRMA法案，扩大了CFIUS的审查范围，新增了CIFUS对外国某些非控制性投资和房地产交易的审查权限，对审查流程进行了更新，并致力于实现CFIUS审查程序的现代化。

在FIRRMA法案之前，CFIUS的管辖权仅触及可能导致对美国企业产生“控制”的交易。《2007年外国投资与国家安全法》，即“FINSA”，授予了CFIUS对特定交易进行审查，并对可能严重危害国家的交易进行审查、下令整改或者提请总统否决有关交易。

FIRRMA法案新增了以下4种需由CFIUS审查的“被涵盖交易”：

（1）外国主体在军事和敏感地点附近进行的不动产购买或租赁，如机场、港口、美军军事基地；

（2）外国主体以非控股的投资方式参与涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的投资交易；

（3）可能导致外国主体在美国企业中的权利变化并且该权利变化会导致外国主体控制美国企业（此处的权利变化本身不是本文所指的“控制性投资”，常见情形为增资行为）；

（4）其他逃避或规避FIRRMA法案的交易。

此外，FIRRMA法案还就CFIUS的审查期限、中止权力、达成和解、重启审查、收取费用等方面新增或进行了更为严格的规定。

值得注意的是，FIRRMA法案中许多条款，包括扩大CIFUS审查范围和对某些交易适用强制申报的相关条款，除试行计划所涵盖以外，在法案通过当时并没有生效，而是要等到CFIUS公开宣布其实施细则，包括人员机构和资源各方面就绪之后才会生效（最迟不超过法案通过后的18个月）。

3、FIRRMA试行计划（Pilot Program）

美国财政部在2018年10月10日出台了部分执行FIRRMA法案的“试行计划”（Pilot Program），要求“被涵盖交易”的交易双方必须向CFIUS作出申报，其中列明了被涵盖交易范围，申报细节以及罗列了法规下受到监管的27项产业类别。该试行计划于2018年11月10日生效。

在“试行计划”中，“被涵盖交易”的定义是：（1）通过交易，外国投资人取得敏感高科技企业的控股权；或（2）通过交易，外国投资人能接触到重要以及关键的非公开高科技信息，或在该高科技企业占有董事席位，或者有权参与该高科技企业的决策。其中，交易涉及的敏感高科技企业所生产、设计、试验、组装以及发展的敏感高科技产品必须是在指定的27项产业里运用的，或交易涉及的敏感高科技企业专门为指定的27项产业设计这些敏感高科技技术。“试行计划”中指定的27项产业，包括半导体、电池、生物技术和计算机存储技术等，均为CFIUS近年来在审查过程中比较关注的高科技领域。

在“试行计划”中，凡涉及“被涵盖交易”的情况下申报人必须于交易完成前45天向CFIUS申报。由此，在“试行计划”生效后，FIRRMA法案项下的“强制申报”将正式开始实施，从而改变了此前美国国家安全审查一贯遵循的“自愿申报”原则。申报人若不履行申报义务将会受到处罚，罚金最多可以达“被涵盖交易”所涉及的全部金额。

4、FIRMMA实施细则草案的颁布

2019年9月17日，美国财政部发布FIRRMA实施细则草案（简称“实施细则草案”）以具体实施FIRRMA为CFIUS引入的变化，加强CFIUS对外国在美投资对美国国家安全影响的审查权限。实施细则草案分为两部分：一是重新起草的第800部分（31 C.F.R. part 800），其中包括先前CFIUS的第800部分关于可能导致对美国企业的控制性收购的规则，以及与外国人在美国的某些非控制性投资有关的新规定；二是针对外国人涉及美国不动产交易的有关规定，该规定构成31 C.F.R.第802部分（31 C.F.R. part 802）。

配合该实施细则草案，财政部还发布了一份事实清单和常见问题。尽管该实施细则草案进行了补充说明，但“新兴技术”、“例外国家”等术语的定义和范围仍未确定。财政部向公众开放针对该实施细则草案的意见窗口，意见期于2019年10月17日结束。意见期届满后，实施细则草案的最终版本将于2020年2月13日前实施，预计未来还可能会有更多的指南。

三、FIRMMA及实施细则草案对“被涵盖交易”的新规定

（一）“被涵盖交易”

FIRRMA将CFIUS的管辖范围扩展到外国主体对美国商业实体直接或间接的非控股的投资，具体而言，适用于对下列美国公司（“TID美国企业”）的投资：

（1）生产、设计、测试、生成、制造或开发一项或多项关键技术；

（2）拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施；

（3）持有或收集美国公民的敏感个人数据，且该等数据可被用于威胁美国国家安全的活动。

该等外国投资并未获得CFIUS传统意义上的控制权，但赋予了外国投资者：

1、接触美国企业拥有的重要的非公开技术信息（注1）的机会；

2、美国企业董事会席位或同等管理机构的成员或观察员权利，或提名个人担任董事会或同等管理机构职位的权利；

3、除通过股权表决外，参与被投资美国企业涉及下述重要决策的权利：

（1）美国公民敏感个人数据的使用、开发、获取、保管或披露；

（2）关键技术的使用、开发、获取或披露；

（3）关键基础设施的管理、运营、制造或供应。

（注1：《实施细则草案》基本延用了关键技术试点计划对“重要的非公开技术信息”的规定。前者的定义为：1） 尚未被公众所知的关于关键基础设施的设计、地点或操作的知识、专有知识或理解，包括但不限于与物理安全或网络安全相关的漏洞信息；或 2） 尚未被公众所知的，需用于设计、装配、开发、测试、生产或制造关键技术的信息，包括但不限于工艺、技术或方法。）

（二）TID（Technologies，Infrastructure，and Data）的具体含义

1、关键技术（Critical Technologies）

CFIUS有权审查外国主体对设计、测试、制造、生成或开发一项或多项关键技术的美国企业的投资，如果该外国投资者对于关键技术的使用、开发、获取或披露具有实质性决策的参与权。实施细则草案沿用了FIRRMA对关键技术的界定，除原子能、核设备/材料、毒素/试剂外，还包括：

（1）受《出口管理条例》（EAR）管制的部分物项；

（2）被列于《国际武器贸易条例》（ITAR）中美国防务清单中的物项或服务；

（3）根据2018年出口管制改革法案（ECRA）第1758节受管控的“新兴基础技术”。关于该“新兴基础技术”的范围仍在界定过程中，但美国商务部曾于2018年11月发布了一则公告（ANPRM）），向公众征求针对新兴基础技术的标准的意见，其中，拟定的新兴基础技术范围包括：（i）生物技术；（ii）人工智能（AI）和机器学习技术；（iii）定位、导航和计时（PNT）技术；（iv）微处理技术；（v）先进的计算技术；（vi）数据分析技术；（vii）量子信息和传感技术；（viii）物流技术；（ix）增材制造；（x）机器人技术；（xi）脑机交互；（xii）高超音速；（xiii）先进材料；和（xiv）先进的监视技术。

对于目前有意向在美投资上述尖端科技行业的外国实体来说，需要关注商务部届时正式发布的新兴基础技术清单，谨慎进行投资交易，防止由于CFIUS审查致使项目不能及时交割甚至交易失败的风险。

2、关键基础设施（Critical Infrastructure）

CFIUS有权审查外国人对履行特定职能（例如拥有、运营、制造、供应或服务等）的涉及关键基础设施（例如电信、公工事业、能源和运输等行业的）的美国企业的投资。实施细则草案将“关键基础设施”定义为“对美国至关重要的系统和资产（无论其是实体的还是虚拟的），一旦该等系统或资产丧失功能或遭到破坏，将会削弱美国的国家安全。”

为了限制需审查的非控制性投资的范围，实施细则草案的附录A列举了28类可能被审查的关键基础设施以及每种关键基础设施的具体功能，包括：（i）支持对等互联的IP网络和互联网交换；（ii）电信服务；（iii）海底电缆系统、相关设施和位于海底电缆着陆点、着陆站或终端站的数据中心；（iv）直接向国防部提供服务的卫星或卫星系统；（v）为大型国防采购计划或DPAS （国防资产责任制） 订单制造或运营的国防设备和相关资源，或由多个国防部计划提供资金支持的国防设备和相关资源；（vi）特种金属、覆盖材料、化学武器解毒剂或装甲板的制造设施；（vii）发电及相关基础设施；（viii）石油和天然气精炼厂、管道和相关基础设施；（ix）LNG进口或出口终端；（x）金融市场公用设施和证券交易所；（xi）铁路、机场、海港和港口码头；和（xii）公共供水系统、工业控制系统和处理工程。

例如，直接向国防部提供服务的卫星/卫星系统或其任何组成部分属于关键基础设施，但CFIUS审查的投资仅限于对拥有、运营、制造、供应或服务于卫星/卫星系统的美国企业的投资，且前提是外国投资者通过非控制投资取得了对于该卫星系统的管理、运营、制造或供应的实质性决策权。

需要注意的是，该清单只适用于CFIUS对“被涵盖交易”的管辖权，并不限制CFIUS在其传统的“控制”管辖权内对关键基础设施的界定。

3、敏感个人数据（Sensitive Personal Data）

CFIUS有权审查外国人对维护或收集“美国公民敏感个人数据”的美国企业的非控制性投资，如果该投资导致其能够参与到“美国公民个人敏感信息”的使用、开发、获取、保护或披露。实施细则草案规定，三种美国企业适用该规定：（1）针对敏感人群（包括美国军人和涉及国家安全的联邦机构的雇员）或为其量身定制产品或服务的企业，（2）在过去12个月内的任何时间节点，曾收集或保存至少一百万个人的此类数据的企业，或（3）已表达要维护或收集超过100万人的数据的商业目标，且该等数据属于该企业主营业务或产品不可分割的不一部分。

实施细则草案界定了10种敏感个人数据，包括：（i）有关个人财务困难或困境的数据；（ii）消费者报告中的数据；（iii）多种类型的保险数据；（iv）与个人的身体、精神或心理健康状况相关的数据；（v）非公共电子通讯；（vi）地理位置数据；（vii）生物识别数据；（viii）州或联邦政府身份证数据；（ix）有关美国政府人员安全检查状况的数据；和（x）美国政府人员安全检查申请或公共信托的工作申请数据。

此外，该实施细则草案还将基因信息定义为敏感个人数据，只要收集基因信息，则美国企业不需要符合前述（1）-（3）的任一条件，都需要经过CFIUS审查。但敏感个人数据不包括美国企业维护或收集的有关其员工的特定类型的数据以及公共记录中的数据。

实施细则草案认为大多数美国公司收集了某些个人数据，因此对“敏感个人数据”设定了相对狭窄的定义，旨在“通过关注数据本身的敏感性，将对有益的外国投资的任何寒蝉效应降至最低”。

（三）例外投资者的豁免制度

1、对“外国人”的界定

针对CFIUS对某些非控制性投资的审查，FIRRMA要求CFIUS将其非控制性投资须接受审查的“外国人”限制于具体的种类和国籍，并考虑“外国人与该国家或该国政府的联系，以及该等联系会否影响美国的国家安全”。

2、例外国家

实施细则草案制定了将某些国家指定为“例外国家”的标准。要被归入例外国家类别，该国首先必须被列入适格国家清单，该清单将由财政部予以公布。适格国家必须向CFIUS证明：该国对外国投资实施全面评估，并将协同美国降低对美国国家安全造成的风险。实施细则草案认为，其他国家制定完备的投资审查程序需要时间，因此例外国家的指定将在实施细则正式出台的两年后生效。

3、例外投资者

根据前述例外国家的界定，实施细则草案还制定了将某些外国实体指定为“例外投资者”的标准，CFIUS不对“例外投资者”进行的非控制性投资进行审查，这对于部分符合“例外投资者”的外国投资者而言是重大利好。“例外投资者”包括属于（且在交易完成后三年里仍属于）以下情形的外国人士：（1）排他性属于一个或多个“例外国家”的国民；（2）“例外国家”的外国政府；或（3）根据“例外国家”的法律或在美国成立且主营地点位于“例外国家”或美国的外国实体（同时需符合其他条件）。

实施细则草案未说明“例外投资者”身份是自动授予还是必须由交易方主动申请、在不明确的情况下CFIUS将如何确定哪些人士具备“例外投资者”的资格，以及交易方应如何通过申请获得这一身份（若有必要）。此外，实施细则草案还设定了取消例外投资者资格的标准，包括此前不遵守CFIUS条例或美国其他法律（包括美国财政部外国资产控制办公室科处的制裁处罚）。

需要注意的是，例外国家或者例外投资者的控制性投资仍需接受CFIUS的审查。任何外国投资者可能导致外国主体取得美国企业的控制权的交易仍都受CFIUS的管辖。

四、FIRMMA及实施细则草案对“被涵盖不动产交易”的新规定

（一）CIFUS有权审查的“被涵盖不动产交易”

FIRRMA授权CFIUS审查“外国人购买、租赁或特许经营”美国以下不动产的交易，无论该交易是否涉及对美国企业的收购：（1）位于机场或海港，或者将具备机场或海港的部分功能；（2）邻近美国军事设施或美国政府的急于国家安全原因的其他敏感设施/财产；（3）有可能向外国人提供收集有关在此类设施、设备或财产中进行的活动的情报的能力；或（4）其他可能致使在此类设施、设备或财产中进行的的国家安全活动面临外国监视的风险。尽管CFIUS近年来持续关注不动产交易，但此前尚无一套管理该等交易的正式程序。

对于上述不动产交易，实施细则草案规定CFIUS有权审查的前提是：该等不动产交易赋予了外国人“下列三项或三项以上财产权利：（1）实际取得；（2）排他使用；（3）改进或开发；（4）添加附加结构或附着物”。

同时，实施细则草案对FIRRMA的授权审查的不动产位置进行了细化规定：（1）位于机场或海港，或者将具备机场或海港的部分功能；（2）邻近（此处的“邻近”指距离1英里）特定军事设施；（3）在特定军事设施的“扩展范围”内（拓展范围指的是1英里至100英里之间）；或（4）在与导弹基地和海岸线相关的特定地理区域内。

（二）非“被涵盖不动产交易”

实施细则草案将下列不动产交易排除在CFIUS管辖范围之外：

1、美国统计局定义的“城区”（Urbanized areas）和“城市群”（Urban Clusters）内的房地产交易（除非该不动产临近特定军事设施或者位于机场或海港或将具备机场或海港的部分功能）；

2、对统计局规定的单套住房（a single “housing unit”）的购买、租赁或特许经营；

3、涉及多单元商业办公楼中某些商业办公空间的交易；

4、与某个“不动产例外国家”有实质联系的“不动产例外投资者”的房地产交易（该等例外国家将由CFIUS成员的三分之二票选决定）。

（三）需注意的事项

1、自愿申报原则

不动产交易没有强制申报的要求。交易各方就涉及的不动产交易向CFUIS提交通知或一份简短声明后，会收到一封“安全港”信函（此后，除了有限的特定情况，否则CFIUS不会启动对该交易的审查）。

2、敏感的不动产位置

“被涵盖不动产交易”集中在特定机场、海港和军事设施内和/或周围。其中，“机场”一词适用于美国境内的一系列机场，特别是美国联邦航空管理局（FAA）公布的名单上“基于客运和货运量的美国主要机场，以及军民两用机场”。“海港”一词被限定为美国运输部公布的名单上“吨位、集装箱、干散货前25位的港口以及战略海港”。有关军事设施按名称和地点列于实施细则草案的附录中。

3、中国投资者的数据

美国不动产经纪人协会（NAR）2018年4月至2019年3月的统计数据显示，在过去七年中，中国投资者（包括中国大陆、香港和台湾的买家）一直是美国住宅不动产最大的外国买家。2018-2019年间，中国投资者购买了19900处房产，价值134亿美元。

五、CFIUS强制申报和自愿披露

（一）强制申报

1、要求

当外国政府因“被涵盖交易”直接或间接获得了“重大利益”时，即当外国人在TID美国企业中直接或间接持有25％的投票权，且外国政府在该外国人处直接或间接持有49％或以上的投票权时，须向CFIUS进行申报，其中外国政府并不要求是该外国人的所在国政府。也即若甲国人A在TID美国企业中直接或间接持有25％的投票权，且乙国政府在该甲国人A处直接或间接持有49％或以上的投票权时，必须强制申报。

须强制申报的交易主体必须在交易完成前至少45天进行申报。若该等主体未遵守强制申报的相关要求，可能会面临高达25万美金或拟议交易总额（二者取其较高者）的民事罚款。

2、例外

外国投资者通过美国人管理的基金被动投资当外国人通过投资基金间接投资TID美国企业，且该外国人是“该基金的顾问委员会的有限合伙人或同等人员”，不会通过参与该基金的咨询委员会、管委会或者其他方式对于美国境内敏感高科技的投资决定有影响或限制。且该基金“由美国籍普通合伙人、管理人或同等人员专属管理”，那么，该等外国投资者可以被视为被动投资者而不受CFIUS的审查和管制，该等间接投资不属于强制申报的范围。

（二）自愿披露

1、简短申报的程序

FRRMA为主动申报的当事人提供了简化程序。不同于提交内容繁复的充分申报，当事人可以提交简短申报（a short-form declaration）。实施细则草案规定申报主体可以通过电子方式提交一份包含24项信息的简短申报，上述信息包括：交易各方的名称、交易描述及其对投票权和经济利益的影响；外方是否可获取关键的非公开技术信息、观察员权利或实质决策权；企业的业务性质以及外国投资者的所有权结构等。

2、简短申报的处理结果

根据“试行计划”（CFIUS现行条例第801部分，于2018年10月通过，被称为“Pilot Program”），若当事人选择简短申报，CFIUS可能采取以下回应：（1）要求交易各方提交充分申报；（2）通知各方当事人已提交的简短申报不足以让CFIUS彻底完成审查（即CFIUS保留进一步行动的权力）；（3）启动对拟议交易的全面审查；或（4）通知当事人“经审查未发现拟议交易将对美国国家安全造成威胁”。

3、简短申报的局限性

根据目前的情形，根据试行计划提交的简短申报由于经常无法满足CFIUS的审查需求，导致CFIUS要求交易方继续提交充分申报以求“安全港”。因此，大多数选择提交CFIUS声明的投资者并未从声明程序中获益，除非推广使用的简短声明可以更有效地获得CFIUS的回应，交易方很可能会继续提交传统的充分申报。

（三）申报费用

虽然FIRRMA授权CFIUS最高可核定收取交易价值的1％或30万美元（经通货膨胀调整）二者中较低的申报费，但实施细则草案并未根据FIRRMA确定申报费用。CFIUS仍在“考虑如何实施这一授权”，并“将在晚些时候单独公布关于收费的规则”。实施细则草案明确了FIRRMA试点计划仍将继续实施，因此，在另行通知前CFIUS申报将继续免收申报费。

六、对于中国投资者的影响

FIRRMA的影响主要在于科技领域、地产领域、敏感行业的投资，对于被动性投资或者不涉及敏感行业、关键技术、关键基础建设领域的普通行业目前没有不利影响。而对于中国的风险投资、国企、以及国企参股的企业会存在诸多政策的因素，如果交易项目属于FIRRMA的管辖领域，将会存在交易被延长、被否决甚至在交易完成后仍面临强制剥离的风险。

下图为近几年中国投资者被CFIUS否决的交易：

值得关注的是，由于审核标准比较灵活，令许多中国投资者承担了较大风险。比如2018年1月，CFIUS曾阻止蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram），部分原因是蚂蚁金服通过交易可能获得数以百万计的美国公民的财务信息，蚂蚁金服因此需要按照约定支付速汇金3000万美金解约金。若CFIUS认为一项交易为美国带来国家安全风险，即便该交易已经完成，CFIUS也可能阻止该交易。例如，CFIUS在交易交割两年后认定昆仑持有Grindr存在国家安全风险并要求昆仑出售Grindr。

目前来看，CFIUS扩张的管辖权和严格审核将成为未来的主要趋势，势必会给众多中国企业布局全球化造成巨大影响。在中国投资者赴美投资交易中，我们建议在收购协议中将FIRRMA的审查列入前提条件及交割条件，并设置相应的“分手费”（Termination Fee）来降低因CFIUS否决交易的投资风险及损失。在交易落入CFIUS的管辖范围时，综合评估风险决定是否进行自愿申报，虽然自愿申报可能被CFIUS要求采取特定风险缓解措施，但不至于交易被完全否决，从而避免交易失败或被追溯审查的风险。

七、结语

尽管仍有一些问题有待澄清，本次实施细则草案仍反映了至少二十年来对CFIUS规定进行的最全面、最重要的修订。CFIUS的许多问题（例如邻近问题、关键基础设施和敏感个人数据等） 如今被落实为成文规定，使相关各方在交易交割之前和交割之后都能获得更大的确定性。同时，实施细则草案一旦生效，将显著扩大CFIUS审查的非控制性投资的范围（特定的非控制性投资和房地产交易），明确了对TID美国企业的非控制性投资的管辖权和某些非控制性投资的强制申报要求，为外国投资者们带来了风险。

近年来中国政府寻求投资多元化，鼓励企业（其中许多是国有企业）投资海外，以增加其全球竞争力，并获取原材料和尖端技术。然而，近几年许多涉及中国投资者的对美交易因美国的国家安全顾虑经历了重重困难。该等“顾虑”范围宽泛，除了传统意义上的“国家安全”，还包括公民隐私、洗钱的风险、政府供应链问题，以及是否潜在促进中国高科技技术产业的发展。根据美国经济分析局（BEA）的数据，2018年，由于资产剥离等导致的资产流出超过了资产流入，中国对美国的直接投资为负7亿5400万美元。

虽然对美投资的许多交易非强制申报的“被涵盖交易”，然而实际上大部分的外国投资均处于CFIUS的严密监控之下。且未经CFIUS批准的外国投资交易在任何时候都可能受到CFIUS的干涉。总而言之是否进行CFIUS申报，主要需考量以下因素：投资者国籍、投资者对美国企业拥有的股权及其他权利、投资者的政府控制程度、被投资的美国企业的类型及其科技和产品的类型与潜在用途、投资者与美国政府协议的历史及与美国其他企业的关系。

对于意欲将来在美国进行投资或对外投资对象具有美国业务的中国企业，我们建议：一是考虑是否应当在拟议规则正式生效之前进行投资，尤其考虑在现行规则下无需强制申报，而在拟议规则生效之后将需要强制申报的交易；二是要进行CFIUS强制申报的尽职调查，防止违反规定并招致罚款。

对于已经完成了交易但没有将交易通知CFIUS的中国企业，我们建议其进行风险评估。在拟议规则生效之后CFIUS进行的对以往交易的审查可能会按照新的规则进行。另外，请注意CFIUS具有对以往未申报的交易进行调查的预算，因此在未来几年内CFIUS可能对过去完成的CFIUS交易进行追溯审查。

附：

（一）CFIUS审查的流程

1、申报前的协调期

CFIUS申报由交易各方共同进行。参与申报的交易各方需要在申报前相互协调，并与CFIUS进行配合。CFIUS鼓励交易各方在正式申报前与其进行沟通或非正式的咨询。

2、初审期

提交的申报需要符合法定条件。CFIUS在确定申报符合要求后才开始起算45天的初审期，因此初审期的审查起算时间通常要晚于申报提交的日期。

CFIUS受理申报后会在成员部门内部进行协商，综合考虑各种因素，审核交易是否会影响美国国家安全。在此期间，CFIUS经常会要求投资和被投资方的代表提供有关各自本身以及拟议交易的补充信息。45天的期限届满后，CFIUS会决定批准拟议交易或者启动45天的调查期。

大部分交易会在初审期获得批准，但自2012年开始，越来越多的拟议交易进入到了调查阶段。

3、调查期

若CFIUS在初审期结束后未批准交易，就会进入为期45天的全面调查阶段。根据调查，CFIUS可能会要求交易各方签署缓解协议（mitigation agreement）或者为交易设定条件以解决潜在的国家安全问题。如果CFIUS认为拟议交易可能会对美国的国家安全造成风险，就会否决该交易或要求交易方对交易形式进行修改或采取补救措施消除风险，最常见的是对部分资产、业务、设施或产品线进行剥离出售。

若CFIUS在初审期结束后批准了拟议交易，或在调查期结束后确定国家安全等方面的风险已得到解决，则拟议交易进入“安全港”（safe harbor），可以据此推动交易继续进行。

4、总统决定

调查期结束后，若CFIUS向总统提交报告，陈述风险缓解或者建议否决交易。总统必须在15天内做出最终决定，批准或否决该拟议交易。

实践中，极少有交易进入需要总统决定的阶段。

（二）是否主动申报的考量因素

主动申报会显示企业与CFIUS配合的良好意愿，有可能在未来交易中争取其支持。但在目标企业周转困难、需要投资方在短时间内注入资金，或者上市公司的股价有可能被交易延误严重影响的情况下，时间因素的考量尤其重要。

申报后的调查期内既要未雨绸缪考虑采取可能让CFIUS满意的补救措施，也要最大程度地保留交易的商业价值。在情况不明朗时，衡量申报的成本和得益并非易事，此时需借助经验丰富的律师，以促进拟议交易的顺利开展。

（三）关于中美双边投资协定

2008年，美国和中国开展了关于双边投资协定的一系列谈判，通常包含提供互惠投资保护和鼓励双边商业往来的条款。双方在奥巴马政府结束之前无法达成协议，而特朗普政府还没有恢复谈判。